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详解企业并购申报新规:提高营业额门槛,掐尖并购条款未保留
发布日期:2024-02-04 06:55    点击次数:141

一则关系集中并购申报规定的重磅修订,千呼万唤始出来。日前国务院总理李强签署国务院令,修订后的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(下称《规定》)正式公布。

反垄断法落地15年以来,我国经济总量、经营主体的数量和规模都发生了深刻变化,现行申报标准营业额设定偏低的问题愈发明显,多年来外界要求修订的呼声不断。

新规最为重要的变化在于提高了经营者集中申报的营业额标准,由以往的“4亿+20亿+100亿”标准提高至“8亿+40亿+120亿”,低于此标准的经营者集中原则上无需申报。这一修订旨在进一步放宽市场准入门槛,降低经营者集中制度性交易成本,提升反垄断监管执法效能,促进投资并购。

《规定》效力如何?最新申报标准如何确定,又将对哪些企业产生影响?此前征求意见稿曾引入规制“掐尖并购”(又称“扼杀式并购”)行为的条款,但正式稿未保留的原因可能是什么?此外,《规定》还新增要求建立实施相应的评估机制,又意味着什么?

围绕这些问题,南都记者采访多位深耕反垄断领域的学者和专业人士。

历时一年半,经营者集中申报标准修订考虑哪些因素?

修订历时一半年,《规定》落定。具体而言,《规定》对于经营者集中营业额申报标准的调整为:

一是将参与集中的所有经营者上一会计年度的全球合计营业额标准,由现行超过100亿元人民币提高至超过120亿元人民币。

二是将参与集中的所有经营者上一会计年度的中国境内合计营业额标准,由现行超过20亿元人民币提高至超过40亿元人民币。

三是将参与集中的所有经营者中至少两个经营者上一会计年度的中国境内营业额标准,由现行均超过4亿元人民币提高至均超过8亿元人民币。

最新申报门槛的确定有哪些考虑,将产生何种影响?

结合执法实践,深度参与立法工作的浙江理工大学法政学院院长王健告诉南都记者,本次申报标准修订始于2022年,自《反垄断法》实施以来14年多,简易案件占到90%且第一阶段结案比例也接近90%,鲜少有案件进入第二阶段,每年无条件通过案件比例甚至超过99%。“绝大部分申报集中的案件都是没有问题的,反过来我们要总结,原来标准是不是过低了?”

“参考国际经验,欧美国家对于申报门槛的调整更为频繁。”中国政法大学竞争法研究中心执行主任戴龙说道。根据美国HSR法案(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act),自2005年起,每年美国联邦贸易委员会根据美国上一年度的国民生产总值自动调整本年度经营者集中的申报标准。欧盟方面则与中国类似,经营者申报标准设置了固定数值,需要通过立法调整,相对滞后。

南都记者注意到,就在我国新规落地不久前,1月22日美国联邦贸易委员会将2024年并购交易申报门槛从1.114亿美元调整至1.195亿美元。

武汉大学知识产权与竞争法研究所所长宁立志在最新文章中提到,自2008年至2023年,我国GDP总量从31.4万亿元增长到126万亿元,我国企业的规模也迅速扩张,而2008年制定的申报标准一直没有改变。本次修订大幅提高了申报标准,可以更好地适应我国经济形势的变化。此外,对照欧盟、德国、日本等域外经营者集中申报标准,我国最新设定申报标准处于中间水平,与我国经济体量和发展状况相吻合。

北京工商大学法学院副教授剌森告诉南都记者,新规属于行政法规,效力层级仅次于《反垄断法》。新规出台后,经营者集中审查相关的规定基本完备,集中审查主要依据《反垄断法》《关于经营者集中申报标准的规定》《经营者集中审查规定》。新规对申报标准的上调,与我国的经济发展与市场竞争状况是相符的;赋予反垄断执法机构评估申报标准实施情况的职责,也有助于对申报标准进行及时调整。

试图引入“市值”“估值”因素,或因争议较大被删去

综合考虑我国经济社会发展的现状、反垄断执法实际,以及参考国际经验等因素,修法提升经营者集中申报门槛势在必行。

“8亿+40亿+120亿”这一申报门槛,如何确定? 

据南都记者了解,新门槛的确立背后支撑来自经济学家利用经济模型对一般性行业的测算。不过曾有经济学家研究认为还应降低申报标准,一些学者认为对于钢铁、煤炭等重资产行业而言,“8亿+40亿+120亿”的标准还是太低;还有声音建议,设置不同标准区分不同行业。最终反垄断执法机构决定根据一般性行业确定经营者集中申报门槛。

可以看到,针对特殊行业和领域,《规定》也在第三条明确:营业额的计算,应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况,具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。

新门槛又将对哪些企业产生影响?北京市京都律师事务所合伙人金毅指出,受影响的主要是参与集中的经营者其中一方营业额未达8亿元的交易。

王健提供了一组地方数据:根据此前申报标准,浙江省大概有17000家的企业营业额超过4亿,可能会触发申报机制,他认为提高申报标准利好这类中小企业,也为各类市场主体的成长创造了更好的发展空间。

值得一提的是,《规定》征求意见稿版本的第四条曾经引发外界诸多讨论,但最终在定稿时被删去。

彼时征求意见稿第四条规定,经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但同时满足下列条件的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中:

(一)其中一个参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过1000亿元人民币;

(二)本规定第二条第(一)项所规定的合并其他方或第二条第(二)项和第(三)项所规定的其他经营者市值(或估值)不低于8亿元人民币,并且上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过三分之一。

王健认为,这一条款存在一定争议。比如,依靠企业“市值”或“估值”来判断交易是否达到申报标准存在诸多不确定性,能否用更为明确的“交易额”标准来代替“市值”“估值”?为什么是“三分之一”不是“三分之二”或其他比例?此外,营业额达到千亿级别的国有企业和民营企业不在少数,每笔达标交易是否都有审查必要也值得商榷。

剌森告诉南都记者,征求意见稿在传统的营业额申报标准之外,还尝试引入企业市值或估值作为一项替代申报标准,主要是考量到在诸如互联网等行业中,部分经营者集中案件因达不到营业额门槛而无需进行申报。但此类案件事实上仍可能导致市场过度集中,尤其是近年来经常被讨论的“扼杀式并购”,很有可能会产生排除、限制竞争的效果,需要对其进行经营者集中审查。

剌森还提到,传统的营业额门槛仍然是经营者集中申报的主流标准,而且在我国已经行之有年,虽然近年来德国等国家尝试通过制定替代性的申报标准,如交易额门槛,以应对互联网平台经营者集中无法适用营业额门槛的难题,但实践经验仍不成熟。目前《反垄断法》第二十六条和《规定》第四条和第五条也设置了相应的兜底条款,规制“扼杀式并购”等行为。

“特别针对互联网企业规定一个细化申报门槛,也不利于当前经济整体发展,目前政策导向以大力发展数字经济、支持平台经济发展为主。”戴龙补充道。

“兜底条款”衔接新法,立法评估机制引关注

上文提及的“兜底条款”,指向新规第四条和第五条。

根据《规定》第四条和第五条,经营者集中未达到申报标准,但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照本规定第三条和第四条规定进行申报的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

对应到2008年版本的“兜底条款”第四条规定,经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

相较于旧规第四条,金毅认为当前新规第四条规定“申报程序”、第五条规定“调查程序”的立法行文结构更为合理。

戴龙指出,这两条新规是根据新《反垄断法》第二十六条作出相应调整,从而将“主动申报”和“依法调查”区别开来。对于未达标经营者集中,反垄断执法机构可以要求其进行申报。如果达标未申报,或者未达标但被要求申报而未报的,反垄断执法机构应当依法进行调查。

南都记者注意到,王健谈及征求意见稿曾提出,经营者集中申报标准的规定是由市场监管总局提出草案,最后要由国务院批准通过,整个立法过程较为繁琐,时间跨度也长;可以考虑授权市场监管总局反垄断局根据实际情况的变化适时调整申报营业额标准。

尽管新规没有设置相应的授权条款,但王健注意到,《规定》新增第六条:国务院反垄断执法机构应当根据经济发展情况,对本规定确定的申报标准的实施情况进行评估。

“立法机关比较谨慎,所以建立了一个衔接机制,由执法机构评估申报标准的实施情况,当评估后认为确实有需要时再次提出修改的建议。这种立法后评估机制可以用来检验制度的实施效果,并提出修改和完善方案,近年来在很多立法中有规定,已经成为一项常态化机制。”王健说。

剌森表示,经济发展和市场竞争是一个动态过程,因此申报标准也不应是一成不变的。申报标准应当如何设定,应当取决于经济发展状况、市场竞争情况以及反垄断执法实践。反垄断执法机构作为我国《反垄断法》的实施机关,在执法过程中掌握了大量市场竞争情况以及执法实践相关的数据、信息。从专业性的角度和掌握信息的角度,都应由反垄断执法机构对申报标准是否适合进行评估。现行《规定》明确赋予反垄断执法机构评估申报标准实施情况的职责,有助于在适当的时候对申报标准进行调整。

此番立法调整引起了反垄断学界和业界的诸多讨论,但徒法不足以自行,执法问题也备受关注。

根据市场监管总局最新披露的执法数据,2023年审结经营者集中案件797件;批准786件,其中审结附加限制性条件批准占到4件;还有11件受理后申报方撤回申报。经营者集中交易规模3.92万亿元,比上年微增0.5%;平均审结时间25.7天,较上一年度减少0.8天。

2022年8月《反垄断法》新法落地,一大亮点在于将未依法申报的处罚金额的上限由50万元调整为500万元;如果具有排除、限制竞争效果的,则可处以上一年度销售额10%以下罚款。

南都记者注意到,不少反垄断业界人士提到,从新法生效至今市场监管总局尚未公布一起未依法申报的处罚案件,以至于相关规则适用依旧面临着不确定性。

“或许可以认为新法和新规落地以后,企业反垄断合规工作有了显著提升。但我们也期待监管公布相应的处罚案例来发挥示范作用,让大家看看《反垄断法》是如何长出‘牙齿’的。”一位反垄断专家说道。

采写:南都记者 黄莉玲

出品:南都数字经济治理研究中心



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